AO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE ________
________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , CTPS ________ , PIS nº ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C PEDIDO LIMINAR
em face de ________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , ________ , com sede em ________ , ________ , ________ , ________ , ________ , e;
________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , ________ , com sede na ________ , ________ , ________ , ________ , ________ , pelos motivos e fatos que passa a expor.
SÍNTESE DA RELAÇÃO DE TRABALHO
Trata-se de contrato de trabalho para o cargo de ________ , com a função de ________ pelo período de ________ horas diárias, das ________ horas às ________ com ________ de intervalo.
A remuneração contratada para ________ horas semanais foi de ________ .
Ocorre que ________ motivo pelo qual vem em busca da tutela jurisdicional pela presente Reclamação Trabalhista.
DA SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DURANTE A PANDEMIA
Trata-se de direito hipoteticamente prescrito em ________ , ou seja, no ápice da pandemia causado pelo vírus SAR-COV-2, o qual motivou, inclusive, o Governo Federal a decretar no estado de Calamidade Pública por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 2020, configurando FATO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR.
Sabe-se que durante este período, os efeitos do fato fortuito e força maior tem amenizado os efeitos aos devedores e flexibilizado cláusulas contratuais uma vez que a lei é clara ao dispor que "o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir." (art. 393, Parágrafo Único do CC)
E no presente caso, não pode ser diferente, uma vez que o prazo prescricional não poderia correr contra aquele que está impossibilitado de deduzir seu direito em juízo, decorrente de força maior.
Afinal, a pandemia impediu o amplo acesso à justiça ao inviabilizar que o reclamante deduzisse seu direito, pelo seguintes motivos:
- Necessidade de obtenção de ________ , de acesso exclusivamente presencial, que colocaria em risco o reclamante em manifesta desobediência às medidas de isolamento social impostas pelas Autoridades Públicas;
- O Autor pertence ao grupo de risco, uma vez que ________ , sendo impossibilitado de violar o isolamento social e assumir um risco ao ter que buscar seus direitos pessoalmente junto a algum Advogado;
- Suspensão das atividades advocatícias, uma vez que durante as restrições municipais (Decreto Municipal nº ________ ), os escritórios de Advocacia permaneceram fechados, por não se enquadrarem como serviços essenciais;
- ________
Tratam-se de de situações que impediram o reclamante de buscar o seu direito em juízo, sendo-lhe inexigível uma conduta diversa.
Infelizmente a Lei 14.010/2020 que veio a suspender os prazos prescricionais tardou a chegar, uma vez que previu a suspensão somente a partir da sua entrada em vigor - 12/06/2020, não contemplando o presente caso.
No entanto, a inércia legislativa não pode causar um prejuízo tão grave ao cidadão, que teve seu acesso à justiça inviabilizado por inúmeros fatores.
Como o legislador não foi sensível às situações de injustiça, a doutrina foi impelida a admitir exceções que viabilizem a suspensão da prescrição, a fim de efetivar o verdadeiro sentido de justiça.
Nesse sentido:
"De fato, se o titular da pretensão não a exerce, porque não pode ir ao encontro de seu advogado ou porque este não pode distribuir sua petição inicial não há reprovabilidade na sua inércia, que decorre pura e simplesmente de força maior. (...) Quanto maior a necessidade de isolamento e menor a chance de acesso a documentos e advogados, também cresce a injustiça associada ao decurso objetivo do prazo, sem consideração sobre a possibilidade de ação prática do credor." (CORREIA, Atalá. Coronavírus e a suspensão do prazo prescricional as pretensões indenizatórias. Org. Rosenvald, Nelson. Coronavírus e responsabilidade civil . Editora Foco. Edição do Kindle. pos. 17500)
Afinal, a mens legis da prescrição busca penalizar a incúria do credor e não beneficiar o devedor pelo lapso de tempo, apesar de este ser um efeito reflexo.
Diante da excepcionalidade instaurada pela pandemia, devem ser adotadas medidas igualmente excepcionais.
Dobre prescrição, o STJ já flexibilizou a redação da lei que exigia a citação válida para suspender a prescrição, quando escoado o prazo por fatos alheios à vontade do credor, vindo a sumular a matéria nos seguintes termos.
Súmula 106 STJ. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.
Por isso, mesmo que a situação não se enquadre perfeitamente às hipóteses de interrupção da prescrição prevista em lei, não se mostra coerente penalizar o cidadão que obedeceu rigorosamente as regras de isolamento social impostas pelas autoridades públicas.
Sendo, portanto, necessário o reconhecimento da suspensão do prazo prescricional no período que durou as restrições sociais em função da pandemia.
DA COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DO RECLAMANTE
O Art. 651 da CLT tem como finalidade única viabilizar o Acesso à Justiça ao empregado, presumindo-se a sua hipossuficiência econômica. Dessa forma, quando a previsão legal vier em contramão deste princípio, deve ser flexibilizado, conforme destaca a doutrina:
"De outro modo, a regra do art. 651 da CLT, como já mencionado, consagra característica protetiva do processo trabalhista ao trabalhador e não ao empregador ou ao tomador de serviços. Desse modo, havendo dúvida na interpretação, deve-se prestigiar a interpretação que favoreça o acesso à justiça do trabalhador." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p.321)
"O apego arraigado ao art. 651, da CLT, pode, em alguns casos, conduzir à denegação da Justiça, mediante o negatório do acesso ao Judiciário, princípio este insculpido no art. 5º, XXXV, CF. Desta sorte, a interpretação da norma processual há de se pautar no asseguramento real e efetivo do acesso à Justiça. Esta ilação, pondere-se, en passant, robustece-se ao lume do Direito Obreiro, onde se prima pela proteção do hipossuficienrte (na expressa de Cesarino Jr.)" (MARQUES, Gérson. Processo do trabalho anotado. São Paulo: RT, 2001. p. 47)
No presente caso, tanto o local de prestação dos serviços quanto o local da assinatura do contrato revelam-se prejudiciais ao amplo acesso à justiça, pois distantes e inacessíveis ao trabalhador.
Afinal, ________ .
Negar a flexibilização da lei é impedir que empregado possa buscar seus direitos pela via possível, que nesse caso revela-se no local do seu domicílio.
O TST ao analisar casos semelhantes firmou respeitável entendimento:
"O direito fundamental de acesso à Justiça das partes trabalhistas deve preponderar sobre a interpretação meramente literal do artigo 651,§ 3º, da CLT, apontado como violado pela ora agravante. Tem-se que exigir da parte que se desloque para outra localidade para postular direitos relativos ao seu contrato de trabalho comprometeria o seu amplo acesso à Justiça, visto que lhe acarretaria dificuldades e prejuízos econômicos. Além disso, é possível aplicar à hipótese, por analogia, a exceção prevista no § 1º do artigo 651 da CLT, que atribui competência à Vara do Trabalho do domicílio do reclamante, quando inviabilizado o ajuizamento da reclamação trabalhista no foro da celebração do contrato ou da prestação dos serviços. Essa interpretação, além de melhor corresponder à letra e ao espírito do artigo 651, capute §§, da CLT, mostra-se mais consentânea com princípio constitucional de acesso à Justiça, previsto no artigo 5º, incisoXXXV, da Constituição Federal, e com a constatação prática de que, em muitos casos, a exigência legal de que o trabalhador ajuizasse a sua reclamação no lugar em que prestou serviços, mesmo quando voltou a residir no lugar de seu domicílio, acabaria por onerar excessivamente o exercício do direito de ação pela parte hipossuficiente." (TST - RR: 9195720165220109, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/08/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018, #63711486)
Nesse sentido é o entendimento pacificado pela jurisprudência:
RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST . COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RAZÃO DO LUGAR. AJUIZAMENTO DA AÇÃO NO DOMICÍLIO DO RECLAMANTE. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA SOBRE A INTERPRETAÇÃO MERAMENTE LITERAL DO ARTIGO 651, § 3º, DA CLT. No caso, ficou incontroverso que o reclamante, residente e domiciliado em Santo Amaro das Brotas - SE, foi contratado e prestou serviços na cidade de Ipojuca - PE. O trabalhador ajuizou esta reclamação trabalhista na Vara do Trabalho de Maruim - SE, que possui jurisdição no local de domicílio e residência do autor. A oferta de emprego é escassa e o desemprego é realidade social neste país, o que obriga vários trabalhadores a se mudarem para regiões diversas, ainda que provisoriamente, deixando para trás seus familiares, em condições precárias, com o intuito de procurar trabalho para suprir necessidades vitais de subsistência, própria e de sua família. É realidade, ainda, que esses trabalhadores se submetem a condições de emprego precárias e a empregos informais. O direito fundamental de acesso à Justiça deve preponderar sobre a interpretação meramente literal do artigo 651, § 3º, da CLT. Tem-se que exigir da parte que se desloque para outra localidade para postular direitos relativos ao seu contrato de trabalho comprometeria o seu amplo acesso à Justiça, visto que lhe acarretaria dificuldades e prejuízos econômicos. Além disso, é possível aplicar à hipótese, por analogia, a exceção prevista no § 1º do artigo 651 da CLT, que atribui competência à Vara do Trabalho do domicílio do reclamante, quando inviabilizado o ajuizamento da reclamação trabalhista no foro da celebração do contrato ou da prestação dos serviços. Essa interpretação, além de ser a que melhor corresponde à letra e ao espírito do artigo 651, caput e §§, da CLT, mostra-se mais consentânea com princípio constitucional de acesso à Justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, e com a constatação prática de que, em muitos casos, a exigência legal de que o trabalhador ajuizasse a sua reclamação no lugar em que prestou serviços, mesmo quando voltou a residir no lugar de seu domicílio, repita-se, acabaria por onerar excessivamente o exercício do direito de ação pela parte hipossuficiente. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 46520165200011, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/08/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018, #13711486)
RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. TRABALHADOR ALAGOANO. CONTRATAÇÃO NO ESTADO DO PARANÁ. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR. AINDA QUE O RECLAMANTE TENHA SIDO CONTRATADO E TRABALHADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, NÃO HÁ COMO ACOLHER, EM QUALQUER CASO, A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR SUSCITADA NA PEÇA DEFENSIVA. FAZER ISSO SERIA IMPEDIR O ACESSO DO HUMILDE TRABALHADOR À JUSTIÇA, EM FLAGRANTE VIOLAÇÃO AO ART. 5º , XXXV , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A COMPETÊNCIA DA VARA DO TRABALHO DE PORTO CALVO PARA APRECIAR E JULGAR A LIDE. II. (TRT-19 - RO: 00014139120185190057 0001413-91.2018.5.19.0057, Relator: João Leite, Data de Publicação: 06/11/2018, #63711486)
Motivos pelos quais, deve ser mantida a competência territorial em função do domicílio do reclamante.
DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR
Não obstante a vigência e aplicação imediata da Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, necessário dispor sobre a irretroatividade da lei, quando em prejuízo do ato jurídico perfeito das relações jurídicas anteriores à reforma.
Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao trabalhador, conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
A doutrina ao corroborar este entendimento destaca sobre a não aplicabilidade de normas novas concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor:
"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (Ar. 6º, §2º, da LINDB). (...)
Admitir o efeito imediato aos contrato de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito." (MIZIARA, Raphael. Eficácia da lei 13.467/2017 no tempo: critérios hermenêuticos que governam a relação entre leis materiais trabalhistas sucessivas no tempo. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p.22-23)
Sobre o tema, a jurisprudência já consolida o presente entendimento:
REFORMA TRABALHISTA. LEI 13.467/17. INTERTEMPORALIDADE PROCESSUAL. As teorias clássicas da intertemporalidade processual podem ser resumidas em 3 vertentes: (i) Teoria da Unidade do Processo; (ii) Teoria da Autonomia das Fases (postulatória, instrutória, decisória, recursal e executória) e (iii) Teoria dos Atos Isolados. O CPC de 2015 parece indicar a adoção, em seu art. 14, de uma forma geral, da teoria dos atos isolados, de aplicação imediata aos processos em curso, sem retroação, preservando a lei da data da prática dos atos. Todavia, o próprio CPC já mitiga tal teoria, ao distinguir entre 'atos praticados' e 'situações jurídicas consolidadas',que é uma clara indicação de que a teoria dos atos isolados pode e deve ser combinada com a teoria da autonomia das fases processuais. Há outros exemplos de mitigação da teoria dos atos isolados, como o art. 1047 do CPC, que opta pela lei vigente à época em que a prova foi requerida ou determinada ex officio pelo juiz, não pela data da produção da respectiva prova. Por outro lado, o TST já acenou até mesmo com a adoção de uma teoria mais radical, a da unidade do processo, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, ocasião em que se alterou a parte processual da CLT, oportunidade em que tal teoria foi adotada pela jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, vazada na OJ 260 da SDBI-1, que somente admitiu a aplicação do rito sumaríssimo aos processos iniciados após a vigência da nova lei. Dessa forma, toda a discussão entre as partes é anterior à vigência da Lei nº 13.467/17, não devendo ser aplicada ao caso em exame. (...) Não se imprime eficácia retroativa a situação processual postulatória já consolidada, por expressa vedação pelo art. 14 do CPC de 2015. (TRT-3 - RO: 00117317820155030027 0011731-78.2015.5.03.0027, Relator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr., Primeira Turma - 09/05/18, #13711486)
DIREITO INTERTEMPORAL INAPLICABILIDADE DAS REGRAS CONSTANTES DA LEI 13.467/2017 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 10.11.2017.
A Lei nº 13.647/2017 não trouxe regramento expresso quanto à aplicação da lei no tempo e a MP 808, de 14 de novembro de 2017, além de ser flagrantemente inconstitucional por não preencher os requisitos de relevância e urgência preconizados no artigo 62, da Constituição Federal, (...)Nesse sentido foi que, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, que instituiu o rito sumaríssimo no processo do trabalho, o TST adotou o entendimento de que a lei só seria aplicável aos processos iniciados após a vigência da nova lei, conforme dicção da OJ nº 260, da SDI1.Portanto, tendo em vista a necessidade de conferir segurança jurídica às partes (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), afastando-se o elemento surpresa (art. 10, do CPC) e em homenagem ao princípio da colaboração (art. 5º, do CPC), decido, por analogia com o disposto nos arts. 192, da Lei 11.101/2005, e 1046, § 1º, do CPC, considerar inaplicáveis, às ações ajuizadas até 10.11.2017, as regras processuais constantes da Lei nº 13.467/2017, com exceção da nova disciplina referente à contagem dos prazos processuais (contados em dias úteis), por considerar que tal medida não resulta prejuízos processuais para quaisquer das partes. Quanto ao Direito Material do Trabalho, não se pode dar efeito retroativo à lei no tempo, com adoção de efeito imediato aos contratos de trabalho extintos antes da sua vigência, sob pena de ferimento ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, em confronto com o arts. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º, caput, da LINDB. Assim, uma vez que, no presente caso, a lide versa sobre contrato de trabalho já encerrado no momento da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, as disposições constantes do referido diploma legal não terão incidência. (TRT-21 - RTOrd: 00009353120175210003, Data de Julgamento: 19/01/2018, Data de Publicação: 19/01/2018)
Este entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu em caso análogo a não aplicação de lei norma por ser prejudicial ao empregado:
Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III)
(...)
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
(...)
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Assim, mesmo que em vigor, a nova lei só pode produzir efeitos para a relação existente a partir 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.
DO VÍNCULO DE EMPREGO E DA DESCARACTERIZAÇÃO DE COOPERAIVA LEGÍTIMA DE TRABALHO
O trabalho realizado por cooperativas tem uma característica marcante de reduzir significativamente os encargos trabalhistas (FGTS, 13º salário, dentre outros), situação relacionada diretamente com o art. 442 da CLT que dispõe sobre a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Todavia, o contrato de trabalho é marcado pela primazia da realidade, motivo pelo qual os aspectos formais (adesão à cooperativa) não obstam à declaração de vínculo empregatício, quando presentes os pressupostos configuradores da relação de emprego.
DOS PRESSUPOSTOS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Apesar da contratação formal de sócio cooperado, o reclamante sempre cumpriu determinações das duas reclamadas, mediante remuneração fixa pactuada, preenchendo todos os requisitos necessários para reconhecimento do vínculo empregatício previstos no art. 3º da CLT, a saber:
Onerosidade - A reclamante era habitualmente remunerada pela contraprestação do serviço realizado para a reclamada, em valor fixo previamente determinado de R$ ________ . Esta remuneração foi pré-estabelecida ao ato de contratação, sem nunca contar com as sobras anuais previstas no art. 11, §1º da Lei 12.690/12;
Subordinação - A reclamante era subordinada a ambas Reclamadas (Cooperativa e Tomadora do Serviço), com horário fixo previamente estabelecido e controlado ( ________ ), bem como recebia ordens e diretrizes na execução da prestação do serviço de ________ , não tendo o reclamante qualquer autonomia ou influência na execução de suas tarefas;
Pessoalidade - Os encargos eram executados exclusivamente pelo Reclamante que recebia as atribuições individualmente, não podendo deixar de estar presente todos os dias no horário e local determinado, prestando os serviços com pessoalidade, comprometimento e zelo;
Habitualidade e não eventualidade - A reclamante prestava seus serviços rigorosamente nos mesmos horários (das ________ às ________ horas) com habitualidade, ________ vezes por semana, com dias e horários impostos pela reclamada.
Portanto, resta perfeitamente clara a presença de todos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício, configurando a cooperativa como mera INTERMEDIÁRIA DE MÃO DE OBRA, em clara inobservância ao disposto no Art. 5º da Lei 12.690/12:
Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.
Trata-se de meio ilícito para fraudar os direitos garantidos pela legislação trabalhista, inclusive o registro em CTPS, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego e consequente pagamento da íntegra das verbas trabalhistas, conforme precedentes sobre o tema:
REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. AUTUAÇÃO. SERVIÇO PRESTADO POR COOPERATIVA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE OS COOPERADOS E A TOMADORA DE SERVIÇOS NÃO COMPROVADO. RECURSOS IMPROVIDOS. I. (...) V. Da análise da legislação trabalhista, infere-se que a mera obediência a requisitos formais não é suficiente para a consideração da ausência de vínculo empregatício entre o cooperado e tomador de serviços. Há que se ter conta os princípios protetivos do direito do trabalho, dentre os quais se destaca o princípio da primazia da realidade, segundo o qual, os fatos prevalecem sobre a forma contratual. Tal princípio privilegia o conteúdo sobre a forma na configuração do contrato de emprego. Desta feita, não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de emprego, mas sim o modo pelo qual os serviços são desenvolvidos. VI. Assim, não basta o rótulo de trabalho cooperativo para que a relação de trabalho fique assim caracterizada. Se, de fato, ocorrer relação de emprego - com as características de pessoalidade, não eventualidade, remuneração mediante salário, dependência e subordinação - a forma cede lugar à situação real, reconhecendo-se o vínculo empregatício entre o cooperado e o tomador de serviços.
VII. In casu, da análise dos documentos carreados aos autos, observa-se que há alguns indícios que apontam para uma possível contratação irregular entre a cooperativa e a tomadora de serviço, especialmente quando se constata o rígido controle de horários e folgas efetuado por parte do Edifício Metropolitan Park Plaza.
VIII. Não obstante, para restar configurada a relação de vínculo empregatício seria necessário provas mais robustas que caracterizassem a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade do serviço prestado.
IX. (...) XI. Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2193078 - 0002067-74.2012.4.03.6182, Rel. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS, e-DJF3 DATA:13/09/2017 , #23711486)
VII. In casu, da análise dos documentos carreados aos autos, observa-se que há alguns indícios que apontam para uma possível contratação irregular entre a cooperativa e a tomadora de serviço, especialmente quando se constata o rígido controle de horários e folgas efetuado por parte do Edifício Metropolitan Park Plaza.
VIII. Não obstante, para restar configurada a relação de vínculo empregatício seria necessário provas mais robustas que caracterizassem a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade do serviço prestado.
IX. (...) XI. Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2193078 - 0002067-74.2012.4.03.6182, Rel. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS, e-DJF3 DATA:13/09/2017 , #23711486)
COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO. Na hipótese dos autos, as provas apontam para a ocorrência de contratação fraudulenta de mão de obra, impondo-se, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo empregatício, na forma preconizada pela CLT. Recurso ordinário do reclamante a que se dá provimento parcial . (TRT-2, 1000522-39.2017.5.02.0323, Rel.NELSON NAZAR- 3ª Turma - DOE 12/09/2017, #23711486)
Deve imperar a primazia da realidade sobre os aspectos formais, devendo, pois, desconsiderar todos os atos praticados com o objetivo de fraudar a aplicação dos preceitos da CLT, com o necessários reconhecimento do vínculo empregatício.
DA DESCARACTERIZAÇÃO DE COOPERATIVA LEGÍTIMA
A Lei nº 12.690/2012 estabelece claramente as condições para a caracterização de uma cooperativa de trabalho legítima:
Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.
§ 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.
§ 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei.
Ocorre que, conforme passará a demonstrar, não existiu durante todo o período aquisitivo as características de cooperado, tais como:
a) Ausência de autogestão - Os contratos, remuneração, gestão da administração da Cooperativa, avaliações de investimentos ou promoções não são submetidas a Assembleias, sendo diretrizes tomadas por um pequeno núcleo diretivo;
b) Ausência de processo democrático - Nunca houve uma chapa concorrente à Diretoria e as assembleias não ocorriam conforme formalizadas, sendo elaborada por um grupo diretivo e coleta posterior de assinaturas;
c) Ausência de autonomia - todo o organograma, horários de trabalho e valores de remuneração já eram previamente definidos pelas Reclamadas;
d) Ausência de participação financeira dos cooperados - uma vez que nunca tiveram acesso à divisão das sobras líquidas do negócio;
A Lei 12.690/12 não é observada, descaracterizando a Cooperativa como legítima, enquadrando-se como mera intermediadora de mão de obra, em manifesto desvirtuamento de finalidade.
Assim, requer o reconhecimento do vínculo de emprego entre o Reclamante e a Reclamada, com a condenação ao pagamento de todas as verbas trabalhistas e rescisórias, conforme indicado no pedido.
DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Conforme narrado, o Reclamante prestou serviços para a Reclamada entre ________ a ________ , data em que foi despedido sem justa causa, e, sem receber nenhuma verba rescisória.
Ocorre que, por tratar-se de contrato por prazo indeterminado, além dos pagamentos proporcionais de salário, férias e 13º devidos, o Autor ainda faz jus:
a) Ao aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT;
b) FGTS sobre verbas rescisórias e Multa de 40% sobre saldo do FGTS;
c) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;
d) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.
Diante de todo o exposto, o Reclamante requer a procedência dos pedidos veiculados na presente reclamação trabalhista, com a condenação da Reclamada no pagamento das verbas rescisórias, conforme valores indicados nos pedidos.
DAS HORAS EXTRAS
O Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até ________ depois do seu horário, para ________ , conforme provas que junta em anexo.
Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais ________ além do horário contratual, tempo que deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.
Ademais, uma vez ao mês o Reclamante era obrigado a cumprir jornadas de plantões sem qualquer remuneração por hora extra, trabalhando aos sábados e domingos, cumprindo em média ________ horas por mês, sendo devido o pagamento de horas extras, conforme precedentes sobre o tema:
HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24 00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017, #53711486)
Assim, considerando que o Reclamado não adimpliu com o período extraordinário laborado, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos: ________ e de 100% para as hora de finais de semana e feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).
